目前外观设计专利无效宣告请求案件(下简称外观无效案件)中网络证据类型愈来愈多样化。QQ空间中的一些版块可以发布图片，当图片对所有人公开时，将有可能作为现有设计，从而导致QQ空间发布的图片可以作为宣告外观专利无效的证据。作者梳理专利复审委员会近几年以源于QQ空间的证据宣告外观设计专利无效的案件的情况，发现虽然案件数量较少，但从中可以看出这类案件举证和认定的难点，也足以总结出相应的举证和认定规则，在此与业界同仁共享。
一、QQ空间简介
QQ空间是腾讯公司2005年开始推出的产品。根据百度百科(2017年1月4日搜索)，QQ空间是具有博客功能的交流工具。随着内容多样化，版本不断更新，QQ空间用户不断增多。2009年2月好友相册发布，5月照片排序、个性相册、幻灯片功能发布。如图1所示，目前其内容分为主页、日志、相册、留言板、说说、个人档、音乐等版块。QQ空间中能够发布图片的版块有相册和日志，相册版块里进一步包括“相册、照片、面孔墙和视频”四个部分，QQ用户的图片集中存放于相册部分。
图1(作者于2017年1月11日访问获得)
二、外观专利无效案件中源自QQ空间证据的数据分析
(一)决定数量和年度分布
自2012年开始在专利复审委员会受理的案件中，有请求人在外观无效案件中提交源自QQ空间的证据。自2013至2016年底，共做出涉及QQ空间证据认定的决定(下简称“外观决定”)22份。其中1份决定涉及QQ空间的日志，其它均涉及QQ空间的相册。可见在外观设计专利无效案件中使用QQ空间证据多集中于相册版块里的相册部分。22份决定中采信QQ空间里的图片作为现有设计的有15份，没有采信作为现有设计的有7份。可见采信比例高于非采信比例。
以外观无效案件的请求日为准，22份决定所对应的案件的年度分布如图2所示。
图2
(二)相应外观决定的行政诉讼情况
22份决定对应的案件被提起行政诉讼的有11件，没有被起诉的有11件，各占50%。其中被起诉的案件中，1件起诉人在一审期间撤诉，1件一审待审，9件于2016年10月做出一审判决(截止作者发稿均没有被提起上诉)。前述9件一审判决均维持了专利复审委员会的决定。相应案件简介如下。
请求人佛山市南海永道建材有限公司(简称永道公司)针对专利权人胡崇亮的12个型材类别的外观设计专利权于2014年12月8日同时提出无效请求，专利复审委员会作出决定后，专利权人针对结论为“宣告专利权无效”的10份决定提起起诉，其中9份决定是依据QQ空间相册的图片作为现有设计。相应的QQ空间涉及QQ账号“锦绣明天001”和“锦绣明天002”，使用账号“锦绣明天001”空间相册图片的决定号为26631，相应的一审判决号为(2015)京知行初字第4891号，使用账号“锦绣明天002”空间相册图片的决定号依次为26379、26444、26469、26477、26594、26596、26597、26610，相应的一审判决号依次为(2015)京知行初字第4899号、4898号、4890号、4896号、4895号、4893号、4897号、4901号。
对于一审待审的28721号决定对应案件，请求人亦为永道公司，专利权人为胡崇亮，与已经判决的案件不同的是，前面案件即9份决定涉及的QQ空间账号是专利权人所属公司的，而该案中涉及的QQ空间账号是永道公司的。
三、源自QQ空间(相册)的证据特点和举证认定难点
(一)相册图片的证据形式
如图3所示是近几年QQ空间相册图片上传后的形式，地址栏显示QQ空间地址，地址里的数字对应QQ号，地址栏下方左边为图片，右边包括QQ号使用人的头像、名称、图片名称、图片上传时间，以及点赞、分享、评论等功能。
图3的图片内容对应外观无效决定号为26379，后续行政判决号为(2015)京知行初字第4899号。
图3
观察2012年提出的无效案件中的图片，尽管图片内容排版和图3有些差异，在于点赞和分享等功能的排版位置有些变化，但大体排版没有变化，均是左边为图片，右边为头像、图片名称和上传时间。如果无效案件请求人举证用于对比的图片样式不是如图3所示，内容和样式方面存在重大变化，除非证明QQ空间版本更新外，不能认为图片已经在QQ空间上传。如图4所示(对应外观无效决定号为24190)，请求人举证的图片没有网址，截屏内容不完整，而且截屏内容中显示的信息没有上传时间。合议组在口头审理时当庭核实了取证过程，发现当庭核实的网页中没有显示图4的部分文字，也没有显示图片上传时间，最终没有采信图4所示的鞋为现有设计。作者认为图4中“复制地址”、“删除照片”、“点此输入照片描述”、“点此添加标签”等文字表明了正处于编辑状态，事后编辑专辑状态没有上传。
图4
(二)关于真实性，图片上传时间的举证和认定
如果图片作为现有设计，必须要有一个在意图宣告无效的专利的申请日之前的一个时间，该时间在QQ空间相册里就表现为上传时间。对于网络证据，专利权人一方经常使用的抗辩理由就是“上传时间有可能被更改过”。上传时间的真实可靠性，也是审判人员在认定网络证据时需要考量的事项之一。
上传时间的真实可靠性，包括两个方面，一是在取证时是否确实存在于QQ空间相册中，二是在相册表现出来的上传时间与取证时间之间，图片与上传时间是否有唯一对应性，图片是否发生更改而上传时间不变，或者图片不变而上传时间被修改过。对于第一个方面，如果举证一方进行公证取证或者取证过程比较完整规范，或者事后合议组在口头审理时能够核实确认证据，则双方当事人均不会存在异议。发生争议的往往在于第二个方面，也审判人员认定时的一个难点。但随着案件审理经验的丰富，该难点已经解决。
通过案件梳理，可以发现三种类型的认定。认定结果都是殊途同归。
1)请求人没有对上传时间是否可以更改进行举证，专利复审委员会合议组经过调查认定图片上传时间是服务器自动生成，再结合腾讯公司的知名度和网站管理规范性以及对方无反证等情况，确认上传时间的真实性。如20116号决定、26016号决定、27682号决定。对上述认定，双方当事人均没有对决定提起行政诉讼。
2)请求人没有对上传时间是否可以更改进行举证，专利复审委员会合议组经过口头审理时当庭演示进行调查验证，确认上传时间的真实性。见29126号决定，经当庭演示，QQ空间仅对图片提供旋转、裁切、滤镜特效选择等有限的编辑功能，而不能进行替换且保持原上传日期不变，因此在无证据表明上述图片已经通过其他手段进行替换的基础上，可以初步认定上述图片的上传时间真实。对该决定，双方当事人也没有提起行政诉讼。
3)请求人举证证明上传时间不可以更改。在永道公司与胡崇亮之间的系列无效案件中，凡是涉及到QQ空间证据的案件，请求人永道公司均提交了腾讯客服的问题回答，并进行了公证。以26379号决定为例，决定正文内容如下：
“第80号公证书记载了登录http://i.qq.com后点击“反馈建议”、“腾讯客服”后，搜索“相册时间”，显示相关问题并打印的过程。其中公证书第8页记载“QQ相册里，照片的上传时间可以更改吗?”的问题，随后的回答是“QQ相册中，照片上传成功后，照片上传时间是无法修改的。”由于上述问题的回答是腾讯公司做出，因此相关信息具有公示效力和极强的证明力。从而可知证据2“锦绣明天-002”QQ空间相册的上传时间是无法修改的。”
在随后的行政诉讼中，原告胡崇亮一方没有对上传时间的真实性提出诉求。
由上述案件的决定和判决书可以得出，QQ空间相册图片的上传时间无法修改是可以确认的事实。
(三)关于公开性，QQ空间权限设置的举证及认定
大家熟知的是QQ空间存在权限设置。在腾讯客服的网上问答信息里进行搜索，可以找到如下内容(网址kf.qq.com/kf_search.html)：
目前QQ空间相册有两种权限：一、谁能访问：1、所有人可见;2、所有人通过“回答问题”访问;3、全部QQ好友可见;4、仅主人可见。二、其它权限：1、允许QQ好友转载和分享;2、允许QQ好友圈。
只有权限设置为所有人可见且持续可见的情况下，QQ空间相册才能作为专利法意义上的公开，否则不能满足专利法意义上的公开性。但基于众多案件的调查可以确认的是，QQ空间访问权限的设置和更改不会在服务器上留有记录，即，该访问权限的设置和更改无迹可查。由此，公开性的认定成为举证和认定的重大难点。
解决该难点的方向在于对QQ空间大量展示信息的综合推定，关键还是请求人一方举证是否充分。在15份采信QQ空间相册图片作为现有设计的决定中，合议组均是综合QQ空间的各种信息，最终推定QQ空间具有宣传推广产品的性质，从而认定图片的公开范围应为对所有人公开。
案例1：26016号决定
证据2为公证书，涉及QQ空间中的相册照片，证据2涉及的QQ空间主人名称为长兴制罐长塑胶业卢生，长兴制罐长塑胶业为一家公司的名称，长兴制罐长塑胶业公司网站显示的联系方式也是此QQ，同时广东长兴珀莱斯特科技有限公司的网站显示的联系方式中的QQ也为此QQ，说明QQ空间的主人为销售人员，此QQ为商用的QQ，对这一点专利权人也予以认可。但专利权人认为证据2不能证明该QQ空间在涉案专利申请日前也是用于商用目的，对此合议组认为，该QQ空间2009年03月16日上传的照片有展会照片和产品图片，根据展会照片及空间主页左侧2009年03月16日13点59分的留言内容表明，该QQ空间的主人在该展会中即是该公司的销售人员，并且其产品图片显示了各种产品的型号、规格等商品信息，从形式上看是为了广告、宣传产品，因此在图片上传时该QQ空间作为商用目的的可能性也较大，也就无需设置密码，虽然专利权人对此提出异议，但在没有相反证据的情况，合议组对于请求人认为该图片处于公开状态的主张予以支持。
案例2：27682号决定
证据1为公证书，涉及QQ空间里上传的网页内容。所属的QQ空间的用户名称为“金达莱皮雕背景墙”(QQ号：78813123)，证据1第140-169页的图片均来自该QQ空间，在第140-142、144-147、149、150页视图区域的左下角显示有“《皮雕样板》”字样，第152-158页视图区域的左下角显示有“《金达莱皮雕集成吊顶样…》”字样，第159-163页视图区域的左下角显示有“《全国各地区皮雕样板间》”字样，第164-166页视图区域的左下角显示有“《金达莱皮雕佳木斯专卖…》”字样，第167和169页为金达莱皮雕销售广告，第168页为金达莱皮雕店面地址和联系电话的海报，因此综合来看证据1所示的该QQ空间用于宣传推广金达莱皮雕的产品。
案例3：26379号决定
请求人为永道公司，专利权人为胡崇亮。证据2为第8534号公证书，证据4为第38号公证书。证据2表明，进入用户名为“锦绣明天-002”的QQ空间,网址为http://user.qzone.qq.com/1656172381/.....，之后在该QQ空间的相册中查找到标号“104”的相册图片，从中找到要作为现有设计对比的图片“04下左”图。证据4涉及在http://www.zgjxmt.com上获得的相关信息，该网站主页左上角有“锦绣明天”，底部有“佛山市锦绣明天建材有限公司粤ICP备11050960号”字样，专利权人已经认可该网站是专利权人拥有股权的“锦绣明天”公司的企业网站，其中在网页“联系我们”一栏有七个服务热线和相应的客服QQ，其中有“002服务热线：0757-63388820，客服QQ：1656172381”。
证据2中“锦绣明天-002”使用的QQ号同证据4的客服002的QQ号相同，记载了相关的推销信息。包括：在“锦绣明天-002”QQ空间首页顶部有“广东锦绣明天天花配件 公司生产销售：角线，天花腰线，三角龙骨，主骨，艺术板，格栅，等天花配件http://1656172381.qzone.qq.com”信息，而且在头像下方的“个人档”信息里有同样的“公司生产销售：角线，天花腰线……”介绍性文字，并在第一篇文章里有“清货价格，便宜卖，……”的推销用语，而且相册中图片都带有多行“锦绣明天”logo以及“佛山锦绣明天建材有限公司”文字的底纹用于标示图片中产品设计的来源，因此综合来看证据2所示QQ空间用于宣传推广锦绣明天的产品。尽管如专利权人所言，QQ空间有设置公开范围的可能，但证据2的信息结合证据4的信息明显可以得出“锦绣明天-002”(QQ号：1656172381)是锦绣明天公司的推广用QQ号，其公开范围默认为对所有人公开的盖然性极大。尽管专利权人提出反证1，但其中所示的是私人QQ号，同企业推广用QQ号的性质不同，与“锦绣明天-002”是否设置权限的关联性不强。在专利权人没有举出其它有力证据并提出充分理由的前提下，合议组认为专利权人的理由不能得到支持。另外合议组注意到这样一个事实，在证据2附件第15页“锦绣明天2013新品二级吊顶吕梁”的相册标题的右侧有“104张/所有人可见”字样，因此在公证日当天该相册是对所有人公开的。考虑到产品推广的目的，合议组认为证据2所述“锦绣明天-002”QQ空间应为在申请日前对所有人公开。
在随后的一审4899号判决书中，一审判决完全支持了决定的认定。判决书用语与决定用语几乎完全相同。
不论是私人用途的，还是企业宣传推广用途的，QQ账号均是通过某个人进行管理，而且QQ号并非实名，权限设置的时间也没有直接的证据进行证明，因此举证和认定的重点不在于权限设置何时做出以及是否发生改变，在于开通QQ空间的目的和QQ空间大量信息表达出来的推广宣传的性质。如果不能确定QQ空间的性质究竟属于生产厂家用于商业广告展示还是个人使用，则无法推断并确定该QQ空间面向公众开放。
四、QQ空间相册图片的真实性和公开性的举证和认定注意事项
(一)公证
公证书是固定证据的一种重要形式。在22份决定中，只有3个案件的请求人没有对证据进行公证固定。如果没有进行公证，当证据涉及到来源于专利权人一方时，在事后口头审理进行实时很可能会发生证据灭失。
(二)证据获得过程完整
即使进行公证，也需要注意将自始至终获得最终要使用的QQ空间相册图片的过程固定下来。过程完整才能使人确信取证可信，来源可靠，真实地存在某QQ空间内。同时注意做到信息完整，尽可能大量采集与表明QQ空间性质相关的内容，方能有助于证明QQ空间的公开性。前述案例1至3就是当事人举证的良好借鉴。
在此总结一下进入QQ空间的几种途径。
(1)通过微博账号，微博文章中的链接地址进入QQ空间，见26379号决定;
(2)通过一个QQ号查找其它QQ号，进入其它QQ号的空间;
(3)通过一个QQ号查找另一个QQ号，通过另一个QQ空间的日志或者说说中的文章点赞再进入第三个QQ空间，见26602号决定;
(4)在浏览器中输入QQ空间网址进入相应QQ空间;
(5)根据腾讯客服问答，在不开通QQ空间的情况下，可以直接登录http://photo.qq.com创建相册，然后上传照片。在现有无效案件中还没有当事人通过直接登录相册网址的方式获得相册图片的案例。
(三)图片清晰，并能完整反映产品所有特征
在证据被采信的基础上，进入图片对比阶段。用于对比的图片清晰方能与涉案专利进行对比，如果图片反应信息不完整，在无效理由为专利法第23条第1款时，有可能影响实质相同结论的得出。前述永道公司与胡崇亮之间的系列案件中，26465和26602决定均维持专利权有效(专利权人未起诉)，尽管也是采信了QQ空间相册图片作为现有设计，但图片中公开的对比设计的立体信息不完整，依据一般消费者的认知无法确定整体形状。这时就需要请求人进一步结合其它证据，构成证据链方可能将专利权无效。
本文仅代表个人观点。由于搜集资料有限，个人知识水平有限，文中提炼的原则和规则还需要在实践中不断验证，欢迎大家批评指正。(作者：杨凤云，国家知识产权局专利复审委员会外观处)
*作者简介：杨凤云，国家知识产权局专利复审委员会外观处副处长，2007年入委，2010年进入外观处，2014年赴欧洲内部市场协调局交流。至今发表文章30余篇，包括核心期刊《知识产权》、《装饰》，参与专著撰稿和统稿3部，包括《机械领域复审、无效典型案例汇编》、《外观设计复审无效典型案例汇编》、《外观设计专利实质审查标准新讲》。
